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杨洪斌:重思罗文斯坦的宪法分类学说

来源:《现代法治研究》2021年第1期 发布时间:2021-05-26 21:18:09

摘要:  罗文斯坦的《现代宪法论》虽然主要是一项比较政府学的研究,但由于全书都贯注着明确的立宪主义价值立场,因此将其视为宪法理论研究亦无不可。罗氏的宪法分类学说将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三类,从本质上说,这其实是基于“权力运行的现实与宪法规范的契合程度”以及“宪法文本和立宪主义价值的契合程度”这两个方面而把宪法分为了真宪法和伪宪法,目的是为了贬斥伪宪法。因此,它其实并不是真正的分类。罗氏的宪法分类是一种政治学意义上的分类,和我国目前的宪法教义学研究路径不能兼容,但这并不影响它对宪法理论研究的重要意义。

关键词:  规范宪法 装饰性宪法 名义宪法 立宪主义 宪法教义学

1957年,卡尔·罗文斯坦出版了《现代宪法论》一书。此后十年间,德语、西班牙语、日语三个译本相继问世。2017年的中文版是这本书的第四个译本,距离英文初版整整一甲子。[1]罗文斯坦的宪法分类学说在日本以及我国大陆和台湾地区均颇有影响,不过中译本出版三年以来,似乎并未得到充分重视。所谓熟知未必真知,罗文斯坦的分类究竟是什么意思,这个分类的理论贡献是什么?其实仍然颇值得一番考辨。


一、这是一项宪法学研究吗?


在分析罗文斯坦的宪法分类之前,首先需要对这本书的“性质”作一定位,即这究竟是一项什么样的研究?从本书的英文原版的书名《政治权力与统治过程》(Political Power and the Governmental Process)来看,这显然是一部政治学作品,正如作者在英文版序中所说:“这项研究属于政治科学的一个分支——比较政府学”。(英文版序)然而,本书的四个译本都没有采用本来的书名,而是将其改成了标准的宪法学书名,分别是:《宪法学说》(德语译本)、《宪法理论》(西语译本)、《现代宪法论:政治权力与统治过程》(日语译本)。中译本选择了日语译本的译法,但删掉了副标题,仅保留了《现代宪法论》的正标题。(参见第320页)


关于这个改动,译者王锴教授只简单地解释说是因为“本书的主要内容是分析现代独裁国家和立宪民主国家的宪法,所以用‘现代宪法论’一词尤为贴切。” (参见第320页)如此说来,本书乃是一项比较宪法学的研究。然而本书又并不是对各国的宪法规范和制度进行详尽的横向比较,而且在当今的比较宪法学中占据非常重要位置的宪法审查制度之比较研究,由于宪法审查在彼时还并没有流行,因此也付之阙如。那么,本书能否被视为一项比较宪法学研究呢?从内容上说,本书大体延续了作者青年时期翻译过的布赖斯《现代民治政体》一书的研究路径,视野十分宽广,既有共时性的比较,也有历时性的比较;既包括正式确立的宪法制度,也包括实际运行中的政治制度。不过,虽然本书视野宽广,但其侧重也是很突出的。正如作者明确指出的,本书乃是“一种致力[于]政治权力运行现实的努力”。(参见英文版序)王锴教授亦指出,罗文斯坦“关注事实要远远超过关注规范”,他并非一个“只关注‘应当如何’的法教义学者,[而]更多是一个关注‘实际如何’的法社会学者。” (第314-315页)有鉴于此,笔者认为似乎还是应该按照作者自己的理解,把本书定位为一项比较政府/政治学而非比较宪法学研究并保留本来的书名较为妥当。


不过,虽然罗文斯坦此书和布赖斯的《现代民治政体》都属于“比较政府学”研究,但两者的区别也很明显。简言之,《现代民治政体》实实在在地是对事实中立、客观的观察和呈现,布氏明确表示:“本书不是想发挥学理(theories)。……我不希望以自己的意见左右读者,仅想供给读者以事实;并且尽我所能把事实解释清楚,使读者自作理解,引出结论来。”[2]相比之下,罗氏此书虽然也致力于对“政治权力运行现实”的研究,但它同时更加是对控制政治权力的研究,字里行间都贯穿着立宪主义的价值关怀。他一方面声称要“建立一个概念框架,将不同政治体制中运行的政治制度和技术都纳入一个具有包容性的概念或思想模型来分析,……将政治权力的复杂性和多样性‘编织’进一个统一的概念框架内。”这似乎是说这是一项价值中立的、描述性的实证研究。但另一方面,他又明确指出,本书的路径和比较政府学领域的传统研究方法不同,它“并非一个国别式的政治制度的描述和分析,也不是对不同政治文明中的相关制度和技术的功能性比较”,而是要建立一个“作为评价各种历史的和当代的统治类型的‘指南针’”的“概念或思想模型”,因此可以说是典型的规范研究,而非实证研究。(参见英文版序)


那么,本书建立了一个什么样的概念框架呢?主要包括两大块。一是两种统治类型即独裁制和立宪民主制的区分。这是整体的大框架,全书从头到尾都可以清楚看到这个二分法的痕迹;二是对如何控制政治权力的分析,具体分为水平控制和垂直控制两部分,前者包括机关内控制和机关间控制,后者则包括联邦制、对个人自由的保障以及多元主义三个方面。显然,这是一个带有强烈价值色彩的框架。我们可以以第五章为例来作进一步的说明。第五章是对“宪法”的专门分析,整章都依托着“控制权力”这个立宪主义的基本价值而展开。作者先是通过区分形式意义上的宪法和实质意义上的宪法,揭明了宪法的本质,即“一个单一的文件,……被用来抑制单一的权力持有者——通常,尽管并非永远,是一个人,绝对君主——的恣意,使他服从限制和控制”,从而保障个人权利和基本自由这个“政治权力不能触及的领域”;(第90-91页)继而又追溯了立宪主义的历史;最后批判了现有的宪法分类,并提出了新的分类,其目的在于指出宪法和立宪主义在当下面临的两种危机,一个是独裁政体对宪法概念的败坏和扭曲,另一个则是立宪主义国家本身的宪法所面临的危机(主要表现为“功能贬值”和“威望丧失”两个方面)。显然,这样的研究乃是从功能主义的视角出发,把宪法视为“权力控制[的]首要工具”,并基于立宪主义的价值立场,着力分析“如何通过特定的制度安排使权力行使的动态过程得到理性化和控制”,(参见第12页)亦即“通过将不同的国家活动在多个权力持有者之间分配来防止绝对权力集中在单一的权力持有者手中。”(参见第118页)窥斑见豹。从第五章中即可明显看出,本书对事实的观察和分析是带有强烈的立宪主义价值倾向的,是典型的春秋笔法。


身为德裔犹太人,罗文斯坦虽然早在1933年便逃亡美国,但在去德之前亦曾遭到迫害。在亲历了纳粹和二战的浩劫,眼见人类的自由和民主命悬一线之后,作者劫后余生,遂运转如椽之大笔,建立概念模型,提出新的宪法分类,其用意至为明显,即贬斥独裁,尊崇立宪民主,一匡极权主义之倒行逆施,正本清源。鉴于本书乃是一种带有明确、强烈的立宪主义价值立场的规范性研究,因此说它是宪法学作品亦无不可。[3]不过,这种意义上的宪法学和我们目前所理解的宪法教义学显然很不一样,它是关于立宪主义一般原理的研究,可称之为宪法理论研究。而且,和宪法审查制度在全世界范围内兴起之后的宪法理论研究相比,这样的研究乃是一种“古典”的宪法理论研究。在宪法学的古典时期,立宪主义表现为一种政治立宪主义,在宪法理论研究中占据中心位置的并不是宪法审查和对基本权利的规范分析,而是政治制度的比较研究。因此,彼时的宪法理论研究和比较政治制度研究是高度重合的,并不像今天那么强调其“法学”属性。处在这个书写传统之中的,除了罗文斯坦的这本书之外,至少还有比如孟德斯鸠的《论法的精神》、托克维尔的《论美国的民主》等等。


基于上述分析,关于本书的译名问题,笔者认为,在有争议的情况下,仍应本着尊重原著的精神,以英文原书名直译即《政治权力与统治过程》为佳。如果一定要往宪法上靠的话,那么,在上述四种译法中,西语译本的译法《宪法理论》似乎更贴切一些。王锴教授认为“本书内容并非介绍各家流派学说,而主要是作者的一家之言”,因此译作《宪法理论》不够妥当。(参见第320页)这个说法恐怕不能成立。毕竟,即便以“理论”命名的著作都要列举各家学说,但终究一定是要成一家之言的,否则便只是各家学说的大杂烩,恐不能称之为“理论”。即便一定要用《现代宪法论》的译法,也应该像日语译本那样,加上“政治权力与统治过程”的副标题为好。


下面我们就来看一看罗文斯坦所提出的新的宪法分类,即规范宪法、名义宪法和语义宪法——这被公认为是此书最大的理论贡献。


二、罗文斯坦的宪法新分类


新分类的提出是因为对旧分类的不满。在罗文斯坦看来,宪法既有的两种经典分类——即成文宪法和不成文宪法、刚性宪法和柔性宪法的区分——都是形式性的,也都已经过时。因此他首先从宪法的内容和本质层面提出了两种新的分类:一个是原生宪法和派生宪法,另一个是意识形态纲领宪法和实用主义宪法。但是这两种新分类仍然不能令作者满意,因为它们还是未能把现代政治实践中最重要的一个现象考虑在内,即宪法和立宪主义价值相悖离的现象。罗文斯坦注意到,一部形式化的宪法典并不足以确保立宪主义的真正实现,在现代的现实政治中,脱离宪法“内在目的”(即“制度化[的]分权机制”)的成文宪法越来越多,宪法本来应该是“自由的手段”,但在独裁政体下,却被扭曲、败坏成了“压迫的工具”,成了权力赤裸裸的保护色,被用来作为威权政体和极权政体(这是独裁制的两种形态)的伪装。(参见第103-104页)因此,作者运用本体论的方法提出了另一种新分类,即规范宪法、名义宪法和语义宪法。


那么,如何理解这个新分类呢?首先,所谓“本体论的方法”,按照作者的解释,“不是分析本质和内容,而是聚焦于权力运行的现实与宪法规范的契合程度。”(第105页,以下简称“现实与规范的契合程度”)这是一种着眼于政治现实和宪法实效的分类,而这就意味着它其实是一种政治学(或法社会学)而非宪法学意义上的分类。这也印证了上文的判断——即本书乃是一项比较政府学/政治学的研究。其次,同样和上文的分析相一致的是,这个新分类也带有明显的立宪主义价值倾向,是包含了评价性在内的,意在捍卫规范宪法,批判另外两种宪法。作者在全书各处反复强调,宪法和立宪民主制本是同义,只有立宪民主制下的规范宪法才是真正的宪法。因此,在笔者看来,这个新分类的意思其实是说,名义宪法和语义宪法都是伪宪法。如果说名义宪法好比是沐猴而冠,毕竟还作了一番梳妆打扮的话,那么语义宪法则是赤裸裸的指鹿为马,是对宪法概念的羞辱,但二者的共同之处在于都是假的。


由此可见,这个所谓的新分类严格说来其实并不是真正的“分类”。因为按理来说,真正的分类应该是对真宪法的区分才对(比如可以把真宪法分为成文或不成文、刚性或柔性)。这就好比说人(星体)可以分为男人和女人(恒星和行星)两类,但真人和假人(真星星和假星星)却很难说是人(星体)的一种分类一样。假宪法既然不是真正的宪法,那也就很难说是宪法中的某一类。鉴此,宪法学固然可以基于罗文斯坦的这个分类来研究名义宪法和语义宪法,但同时也应该明白这个新分类真正的含义和用意,必须牢记名义宪法和语义宪法的“伪宪法”本质并基于立宪主义的价值立场对它们做出评价。如果失去了规范的立场而纯粹致力于对“事实”的所谓客观、中立的观察和呈现,那就进入政治学的领域,而不再是宪法学研究了。


进一步来说,通过以上分析,我们发现,罗文斯坦的这个新分类的划分标准其实是两个而非一个。除了罗氏明确指出的标准即“现实与规范的契合程度”之外,这里还有一个隐含的标准即“宪法文本和立宪主义价值的契合程度”。这从作者所打的比方当中即可明白看出。为了更形象地说明这种新分类,作者把规范宪法比作“就像一件衣服,必须合身并且实际上被穿着”,名义宪法则是“衣服当前挂在衣柜里,当国家的政治身体发育好的时候就可以穿”,语义宪法则是“这件衣服根本不是一件真实的服装,它仅仅是一个掩饰或者想象出来的衣服。”(参见第106页)显然,这里存在两个标准,即“衣服是否合身”和“衣服是否存在/是否穿衣服”,前者对应于“现实与规范的契合程度”,后者则对应于“宪法文本和立宪主义价值的契合程度”。只有同时考虑这两个标准,才能准确、完整地把握罗文斯坦的这个新分类——下面的表格是对其内涵的一个简单化、形象化的呈现。


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如此一来,如果只注意到“现实与规范的契合程度”这一个方面,那对这个新分类的理解就容易发生偏差。偏差主要表现在三个方面。首先是对语义宪法的理解。语义宪法是“被充分适用了和产生了活力”了的,也就是说,它和规范宪法一样,都是和现实完全契合的。因此,语义宪法和另外两种宪法(尤其是规范宪法)的关键区别并不是它和现实不相契合,[4]而是它不符合立宪主义价值,即它“不是服务于政治权力的限制,而是成为巩固和维持实际的权力持有者对共同体的掌控的工具。”(参见第106页)


其次,所谓“名义宪法”也有容易引发误解之处。从内容上说,名义宪法大体上也是符合立宪主义的价值立场的。不过,就现实与规范的契合程度来说,名义宪法则处于一种中间形态,即现实与规范部分一致、部分分离。罗文斯坦强调,名义宪法的这种处境不应和另一种名实不副的情形相混淆,即“书本上的宪法和实际适用的宪法”并不完全一致这种“众所周知的现象”。(参见第106页)这一点并不难理解。和永远处于变化之中的现实生活相比,法律必然存在滞后性,因此,即便是规范宪法,也不可能总是取得百分之百的实效,正如萨托利所说,如果是成文宪法,那么随着时间的流逝,成文宪法本身和现实中的那个“活的宪法”之间——亦即罗文斯坦所谓的“书本上的宪法和实际适用的宪法”之间——就势必会发生一定程度的不一致。[5]但这显然和名义宪法的情况很不一样。用数字化的形式来表示的话,虽然规范宪法也达不到百分之百的实效,但既然宣称能够“主宰政治运行过程”,(参见第106页)那么现实与规范的契合程度至少也不能低于50%。相比之下,名义宪法虽然也可能有部分实效,但既然只是名义上的宪法,那么,它和现实的契合程度则不应超过50%。


最后,如果只考虑“现实与规范的契合程度”这一个维度,还会面临一个独特的难题。按照上述分析,罗文斯坦的分类标准是两个而非一个,这就意味着,必然会出现四种宪法类型而非三种。被罗氏遗漏了的是这样一种情况,即宪法文本并不合乎立宪主义,但政治现实却合乎立宪主义的宪法。这种类型十分罕见,我们大体可以认为英国宪法比较符合这种情况,因为英国虽然是老牌立宪国家,但从名义上说,其宪法仍然为英王保留了大量专断的主权性权力。在这种情况下,如果只考虑现实与规范的契合程度的话,那么英国宪法就属于名义宪法,而这显然是说不通的。


关于名义宪法,另外还需要澄清的一点是,罗文斯坦把它的那种名实不副状态的原因归结为“社会经济条件”的不成熟,比如“民众缺乏政治教育和训练、缺少独立的中产阶级”等等。(参见第106页)这样的限定不仅毫无必要,而且可能会造成误解——比如译者就认为“所谓名义宪法,是指宪法规范规定得很好,统治者也有实施它的真实意愿,但受制于一些外部客观条件,……导致宪法规范还无法得到完全的实施。” (参见第314页)按照这样的理解,那些规定得很好、但由于统治者不愿实施而导致缺乏实效的宪法属不属于名义宪法呢?如果不属于,难道说那又是一种新的宪法类型吗?显然,罗文斯坦提到“社会经济条件”不成熟,应该只是把它作为名义宪法名实不副的原因之一而不是唯一原因。


或许正是因为意识到了上述种种模糊不明之处,萨托利在高度肯定罗文斯坦的这个新分类的同时,通过轻微的改动使之更加完善了。萨托利把宪法分为了保障性宪法/真正的宪法(garantiste constitution [constitution, proper])、名义性宪法(nominal constitution)和装饰性宪法/冒牌宪法(facade constitution [fake constitution])。[6]前两种分别对应于罗文斯坦所谓的规范宪法和语义宪法,含义完全一致,只不过萨托利认为“语义宪法”这个表述太过费解,因此改称之为名义性宪法。而装饰性宪法则大体对应于罗文斯坦所谓的名义宪法,但又有微妙的区别。首先,相比于“名义宪法”的表述,“装饰性宪法”更直白地传递出了这样的信息,即这种宪法只不过是掩人耳目、充点门面的花瓶,现实完全是另一个样子;其次,“装饰性宪法”不再限定宪法缺乏实效的原因。(甚至可以说,“装饰性”这个表述有点和罗文斯坦反着来——它暗含的意思似乎是说,宪法的无实效更多地是因为统治者的主观因素,而非“社会经济条件”那样的客观因素。)因此,无论是由于统治者缺乏诚意还是人民缺乏训练抑或其他原因,只要是符合立宪主义价值、但缺乏实效的宪法,就都属于装饰性宪法。鉴于萨托利的表述的种种优点,在下文中,我们将糅合罗文斯坦和萨托利的这两种表述,将罗文斯坦的规范宪法、名义宪法和语义宪法改称之为规范宪法、装饰性宪法和名义宪法。


三、重思“从宪法规范到规范宪法”的问题


说起罗文斯坦的宪法分类,便不能不提到林来梵教授的《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,[7]因为中文学界的很多学者最早都是从这本书中了解到上述宪法分类的。十分巧合的是,就在罗文斯坦的《现代宪法论》翻译出版的同一年,林教授的这部名作也发行了重刊版。重刊版并无实质性改动,但增加了一篇虽然简短但十分重要的重刊序。接下来,笔者将借着林教授这部专著,通过考察林教授十余年来研究思路的变化,来进一步探讨罗文斯坦的宪法分类对于我国宪法学研究的意义。


林著的副标题是“规范宪法学的一种前言”。所谓“前言”,意思是说这本书并非一部规范宪法学的专著,而只是其预备,是作者基于规范宪法学的方法和立场而对未来的规范宪法学的一种构想。那么写作一部真正的规范宪法学专著的障碍在哪里呢?答曰,在于缺少一部真正的规范宪法。因此,装饰性宪法和名义宪法是否可能以及如何“逐渐‘震荡’到规范主义的阶段”,遂成为一个重大的理论问题——林著专门用一编(即第三编“规范宪法的生成条件”)来探讨这一问题,且该书的正标题“从宪法规范到规范宪法”亦由此而来。这种思考问题的思路,林教授亦明白指出,乃是罗文斯坦的宪法分类的影响所致。[8]


不过,近年来宪法教义学大兴,早已是中国宪法学研究的主导性研究范式,而林教授在世纪初的这部专著中所呼唤的方法论上的觉醒也已成了宪法学者的基本素养。依照当今宪法教义学的标准,宪法学研究应该本着事实与价值的二分,以宪法文本为中心,致力于宪法规范的解释工作,否则便不足以保证宪法学的“法学”属性以及学科独立性。基于这样的宪法学自我定位来说,林著的上述问题意识显然已经逾越了宪法教义学的研究范围。不过,如果说在《从宪法规范到规范宪法》初版时,林教授还苦恼于在没有一部规范宪法的情况下,研究宪法规范有何意义,[9]并因此而把“从宪法规范到规范宪法”当作一个重大理论问题的话,那么十余年后,随着宪法教义学的蓬勃发展,林教授对宪法学的范围和边界的理解也更加成熟了,似乎已放下了当年的研究冲动。在2017年的重刊序中,林教授谈到:“宪法学研究本身也应有其内在的界限。它毕竟不能底定乾坤,不能在终极的意义上规划时代发展的方向,也不能取代人民的政治决断。”[10]他用一句法国谚语来表明自己的研究立场:“我不强加什么,也不建议什么,我仅仅止于解明。”显然,和当年相比,林教授的理论关切已经发生了相当大的变化。现如今,宪法学被认为应该满足于对宪法规范的教义学研究,至于装饰性宪法和名义宪法是否可能以及如何逐渐演进为规范宪法(乃至于要不要如此演进),似已不再被认为是学者(至少是宪法教义学的学者)所能关注或解决的问题。


这是否意味着林教授退回到了他曾经十分警觉的那种“传统规范主义曾经踏入过的陷阱”,即实证主义的宪法学研究?[11]须知,林教授所倡导的“规范宪法学”乃是在吸收了二战后德国的规范评价法学以及法学方法论的问题意识和研究思路之后提出来的,它并非纯粹的文本主义或法条主义,因为那被认为是二战前的实证主义法学的研究进路,是一种“宪法条文拜物教”。[12]这种实证主义的宪法学研究由于无法否定“恶法亦法”的命题而被认为蕴含有极大的理论危险性,而林教授所倡导的“规范宪法学”则恰恰是要克服这种理论危险。具体来说,林教授认为应当做到以下两点:“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位,其次进而追求宪法规范向‘规范宪法’的升华。”[13]所谓“升华”问题,如上所述,现在已被认为是超出了宪法学的研究范围。至于“确认权利规范的价值核心地位”问题,自陈端洪教授的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文发表以来,[14]似亦不再是不证自明,而且林教授本人现在也已坦陈宪法学并不能“规划时代的发展的方向,也不能取代人民的政治决断”,因此权利规范是否还能保持其价值核心之地位,似乎也成了一个悬而未决的问题。既如此,我们便不得不认为,和林教授早年所倡导的规范宪法学相比,现今的宪法教义学/注释宪法学确有退回到实证主义宪法学的危险。


那么,话说回来,在如今宪法教义学蓬勃发展,宪法学的规范学科属性极度彰显、方法论充分自觉的语境下,罗文斯坦的宪法分类究竟还有何意义呢?如上所述,按照当今宪法教义学的研究思路,宪法学应该以分析法条为本分,否则即是法学的僭妄,因为只有这样的像其他部门法研究一样的宪法学研究,才是正统的、纯粹的“法学”研究。然而奇怪的是,其他部门法学领域却未曾有过什么规范民法/刑法、装饰性民法/刑法、名义民法/刑法的划分。这又该怎么解释呢?对于其他部门法来说,由于其研究和法律实践紧密相关,因此必然要依托于有实效的法律而展开,法学研究是服务于法律实践的,为的是培养出合格的法律职业者。同理,宪法教义学既然也是法教义学之一种,自然也不应例外。这就是说,宪法教义学研究也必然要依托于一部有实效的宪法即所谓规范宪法而展开。借用林来梵教授的措辞来说,这就意味着宪法教义学研究必须把任何“宪法规范”都假定为“规范宪法”。按照这样的思路,所谓“从宪法规范到规范宪法”的问题不仅超出了宪法教义学的研究范围,而且根本就是个伪问题。因为既然教义学研究以条文分析为本职工作,那么无论是规范宪法、装饰性宪法还是名义宪法,它们在宪法教义学眼中就都是一样的,都将被拆解为一条条有待教义学来解释的宪法规范。易言之,如果要致力于一种宪法教义学的研究的话,那就应该像其他部门法教义学一样,不能再区分什么规范宪法、装饰性宪法或名义宪法。


此外值得一提的是,周林刚博士在研究新中国的宪法传统时指出,五四宪法的规范属性发生了克减,即五四宪法的大量条文其实并不能被视为“规范”,而是一种类似办事指南的东西。[15]他认为,在新中国的宪法传统中,直到八二宪法才宣告了“作为规范的宪法”的诞生。[16]而按照上述宪法教义学的思路来看,这个说法也是不能成立的。因为教义学研究预设了规范宪法的存在,而规范宪法的存在显然又预设了宪法规范的存在,因此,不仅一切宪法规范都将被假定为规范宪法,而且一切宪法条文也都将被假定为宪法规范。就新中国来说,在宪法教义学的目光下,《共同纲领》、五四宪法、七五宪法、七八宪法、八二宪法的规范属性都是确定无疑的。


综上可知,对于宪法教义学研究来说,罗文斯坦的宪法分类可谓多余。从本质上说,这是因为该分类乃是一种政治学意义上的分类,其着眼点是事实和实效,这和宪法教义学的规范学科属性是相斥的。林教授之前之所以引入这个分类,是因为宪法教义学尚未成熟而导致的美丽误会。正如林教授把“良性违宪”概念视为闯入宪法学理论系统的“黑客”一样,罗文斯坦的宪法分类对于宪法教义学来说也是一个必须驱逐出去的“黑客”。


但是,对宪法教义学无意义当然并不意味着对宪法学毫无意义。正如上文所说,在经历了极权主义的浩劫之后,罗文斯坦之所以从本体论角度提出这种新的分类,最大的用心便是要澄清宪法的概念,贬斥伪宪法。事实上,我们今日已经可以清楚地看到,基于对二十世纪上半叶的极权主义经历的反思,立宪主义理论研究在二十世纪五六十年代发生了一次世界范围的复兴,罗文斯坦便是此次复兴运动中的一员健将,和他站在一道的至少还有比如阿伦特、哈耶克、萨托利、伯林等等。这些学者和思想家们最重要的一项工作便是对一些基本概念和范畴(如自由、宪法、政治、民主、革命等等)的重新辨析,他们的研究主题和研究方法虽然大异其趣,但他们的问题意识和意图是有着重大的相似性的,而且也都对宪法学研究有着极其重大的意义。


罗文斯坦的宪法分类对于我们思考现代国家和现代宪法无疑仍有着重大的启发性,而伴随着这个分类而来的无论是装饰性宪法和名义宪法向规范宪法的演进问题,还是规范宪法向装饰性宪法或名义宪法的蜕化问题,也都是值得研究的真问题。至于说那究竟是政治学还是宪法学的研究领域,笔者认为大可不必计较那么多,而且在有的情况下也是分不清楚的。这些问题或许不属于宪法教义学的研究范围,但在笔者看来,它们当然也都是宪法学研究,而且还有着比宪法教义学更加久远的学科渊源,孟德斯鸠、托克维尔、罗文斯坦乃至上述的阿伦特、哈耶克等等就都处于这个学术谱系之中。

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注释:

[1] [美]卡尔·罗文斯坦:《现代宪法论》,王锴、姚凤梅译,清华大学出版社2017年版。如无特别说明,本文正文和注释中所援引内容后直接标明页码处均指向此书。

[2] [英]詹姆斯·布赖斯:《现代民治政体》,张慰慈等译,吉林人民出版社2001年版,“原序”第2页。

[3] 以是否坚持立宪主义的规范立场为标准的话,可以认为,如果失去了这一立场,那么即便是冠以“比较宪法学”之名的作品,其实反倒可说是一种比较政府学的研究。

[4] 比如译者就误认为:“如果用百分比来表示宪法规范与权力运行现实的契合度的话,规范宪法应当接近100%,名义宪法在50%,而语义宪法就是0。”(参见第106页)

[5] Giovanni Sartori, Constitutionalism: A Preliminary Discussion, 56 The American Political Science Review 853, 862 (1962).

[6] 参见注[5],Satori文,第861页。

[7] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版;林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,商务印书馆2017年版。

[8] 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,“绪论”第10页,第293、272、261页。

[9] 参见注[8],林来梵书,“绪论”第2页脚注3。

[10] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,商务印书馆2017年版,“重刊序”第3页。

[11] 参见注[8],林来梵书,“绪论”第8页。

[12] 参见注[8],林来梵书,第284页。

[13] 参见注[8],林来梵书,“绪论”第8页,第284页。

[14] 参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。

[15] 周林刚认为,五四宪法实际上变成了一种类似于使用说明书、使用指南的东西:“法律本身被理论化了,……宪法被当作一份理论文献,……宪法上的‘条文’成了附着于历史事变的元素,[而]不再是‘规范’,……这样的条文并不监督事实,相反,事实倒决定它的存废。在这个意义上说,五四宪法(的某些条文)无需正式的修正或废止程序,就可以在事变的进程中自动退出历史舞台(或者说完成历史使命)。……指南建立的其实是遵守指南的人同实际事物之间的关系。换言之,指南的本质是一套达成某种结果的工作方法,它的说服力在于‘合用’。实际事物本身比指南更为根本,并且从逻辑上说,实际事物的逻辑优先于指南提供的操作规则。在这个意义上,五四宪法类似一种社会理论。理论既是对事实的观察, 也是对行动的指南。”参见周林刚:《宪法概念的变革——从<共同纲领>到“五四宪法”》,《法制与社会发展》2013年第6期。

[16] 参见周林刚:《八二宪法与新宪法观的生成》,《华东政法大学学报》2012年第6期。


作者系郑州大学法学院讲师、硕士生导师

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